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一、主觀標準與客觀標準的差別

主觀標準與客觀標準的差別在于判斷“商標近似”時考慮的要素不同。主觀標準是個案判斷標準，需要考慮商標標識構成要素之間的近似性、商標與商品之間的關系、商標的知名度與顯著性以及混淆可能性?？陀^標準排除商標在商業(yè)活動中的使用情況，純粹考慮兩個標志構成要素本身的近似性。由于商標近似的判斷是從相關公眾的角度出發(fā)，而相關公眾是由商標所標識的產(chǎn)品所界定。因而，在判斷商標近似時，需要考慮標志本身與商品之間的關系以及相關公眾的注意力水平。這兩種標準之間的差異如下表所示。

現(xiàn)今許多國家在“商標近似”判斷中都采取客觀標準。立法模式與中國近似的歐盟就采取了客觀標準。從法條的規(guī)定以及相關的司法案例來看，在認定商標的近似時在先商標的知名度以及商品之間的近似性對標識之間近似性的判斷沒有影響，即使在判斷混淆可能時需要考慮這些因素?！稓W盟商標異議指南》明確規(guī)定，商標標識近似性是基于客觀標準的分析。相關公眾對該標識的認知應在最后的“混淆可能”階段進行分析?？陀^近似標準強調商標文字的字形、讀音、含義近似，商標圖形的構圖、著色、外觀近似，或者文字和圖形組合的整體排列組合方式和外觀近似，立體商標的三維標志的形狀和外觀近似，顏色商標的顏色或者顏色組合近似，聲音商標的聽覺感知或整體音樂形象近似.

二、客觀標準與“混淆可能”

一般認為，商標近似可分為三種基本形態(tài):一是商標標志近似即構成混淆性近似，二是商標標志不太近似仍構成混淆性近似，三是商標標志近似但不構成混淆性近似。商標近似的判斷意味著從相關公眾的角度出發(fā)，兩個標識至少在某一方面具有同一性。這三種近似情況在主觀標準下的適用結果與客觀標準是否一致呢?從表2的分析可以看出，即使采取客觀的判斷標準，其適用結果與主觀標準并無不同。值得注意的是第二種情況:商標不太近似但存在混淆的情況。很多人以為在此情況下適用客觀標準會損害在先商標權人的利益，其實此種情況主要是針對具有一定程度的知名度與顯著性的商標。最高人民法院認為，相關商標構成要素整體上不近似，但主張權利的商標的知名度遠高于被訴侵權商標的，可以采取比較主要部分決定其近似與否。相關商標均具有較高知名度，或者相關商標的共存是特殊條件下形成時，認定商標近似還應根據(jù)兩者的實際使用狀況、使用歷史、相關公眾的認知狀態(tài)、使用者的主觀狀態(tài)等因素綜合判定。采取客觀標準，是否會損害具有知名度與顯著性的在先商標權人的利益呢?是否存在商標標志構成要素不太相似但存在混淆可能情況因為采納了客觀標準而未被禁止注冊或未被認定構成侵權的情況?實際上，很多理論與實踐混淆了“商標近似”與“商標近似度”兩個基本概念。“商標近似”性判斷是客觀標準，主要考慮標識與商品之間的關系，標識本身之間的近似性。只要兩個標識之間存在一定程度的近似性，按照客觀判斷標準，就應認定為構成近似。而“商標近似度”是判斷混淆可能的重要要素。美國聯(lián)邦第二巡回法院在某案中認為，混淆可能的判斷需要考慮標識的近似度（ the degree of similarity of two marks）。歐盟商標法的實踐也要求混淆可能的判斷考慮兩個商標的近似程度。最高人民法院也認為，當事人依據(jù)《商標法》第十三條第二款主張訴爭商標構成對其未注冊的馳名商標的復制、摹仿或者翻譯而不應予以注冊或者應予無效的，人民法院在認定是否容易導致混淆時需要考慮商標標志的近似程度。

從客觀標準的具體適用來看，只要兩個標志構成要素存在一定程度的近似性，哪怕是較小程度的近似性，我們都應認定兩個標志之間構成客觀近似。客觀近似標準不是指兩個標識完全一致，或非常相似，而是指兩個標識之間客觀上存在一定程度的近似性。